A finales de enero, la Autoridad Europea de Mercados y Valores (ESMA, por sus siglas en inglés) publicó una consulta pública sobre Directrices para determinar las condiciones y criterios para la cualificación de criptoactivos como instrumentos financieros.
El Reglamento (UE) 2023/1114 (MiCA) define los criptoactivos como “una representación digital de un valor o de un derecho que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro distribuido o una tecnología similar”. MiCA excluye de su aplicación a aquellos criptoactivos que encajen en la definición de “instrumento financiero” prevista en la Directiva 2014/65/UE (MiFID II). Sin embargo, MiFID II no define el concepto de “instrumento financiero”, sino que proporciona una lista tasada de instrumentos que se deben calificar como tales. Con estas Directrices, ESMA quiere recopilar las características que los criptoactivos deben cumplir para ser calificados como instrumentos financieros, pues esto supondrá que queden sometidos a MiFID II y a las normativas nacionales que la transpongan. En cambio, los que no sean instrumentos financieros, se regularán, salvo excepciones, conforme a MiCA.
Criptoactivos como instrumentos financieros
Por un lado, siguiendo la clasificación prevista en MiFID II, los criptoactivos que sean instrumentos financieros se distribuirán en: valores negociables, instrumentos de mercado monetario, participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, contratos de derivados y derechos de emisión. ESMA ha declarado que la distinción se deberá hacer caso por caso, debiendo primar el contenido del criptoactivo sobre su forma.
En primer lugar, se considerarán valores negociables aquellos criptoactivos que cumplan tres características: por un lado, deben formar parte de una “clase de valores”, es decir, deben conferir idénticos derechos a sus inversores. Por otro lado, deben ser negociables en los mercados de capitales y, por tanto, se deben poder trasferir o comercializar. Por último, no pueden ser instrumentos de pago, pues estos están excluidos de MiFID II. Al igual que los valores, también podrán existir criptoactivos que, en vez de un derecho de propiedad, representen una participación en la evolución de un activo subyacente.
Características
En segundo lugar, serán instrumentos de mercado monetarios aquellos criptoactivos que cumplan con las siguientes características: que tengan un vencimiento legal y residual conforme al Reglamento sobre fondos del Mercado Monetario, que tengan un valor estable y una volatilidad mínima y, que los rendimientos estén alineados con los tipos de interés a corto plazo. Por lo tanto, entran dentro de esta categoría aquellos criptoactivos que operen de forma similar a las letras del tesoro, los certificados de depósito o los papeles comerciales, representando por tanto, un saldo acreedor a abonar por una institución gubernamental o financiera.
En tercer lugar, se calificarán como participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva los criptoactivos que, además de operar como participaciones o acciones tradicionales, se emitan por un organismo de inversión colectiva. Por ello, estos criptoactivos representarán los derechos de los accionistas dentro de ese organismo y su gestión diaria quedará en manos del administrador del organismo, quién actuará conforme a una política preestablecida.
Compatibles con MiFID II
En cuarto lugar, los criptoactivos serán derivados financieros cuando representen digitalmente un contrato cuyo valor esté determinado por un activo subyacente, por ejemplo, bienes, mercancías u otros productos. El valor del criptoactivo deberá fluctuar según los cambios que se den en ese activo subyacente. Asimismo, un criterio determinante para encuadrarlos en esta categoría será la existencia de un acuerdo entre las partes que verse sobre los términos, el precio, el momento de liquidación y otras condiciones sobre el criptoactivo derivado. No hay que olvidar que son perfectamente compatibles con MiFID II los contratos de derivados financieros cuyo activo referenciado sea un criptoactivo.
Por último, los criptoactivos serán derechos de emisión siempre que representen un derecho a emitir un volumen específico de gases de efecto invernadero y cumplan con el Régimen de comercio de derechos de emisión de la Unión Europea o un marco normativo similar. Estos criptoactivos deberán ser comercializables.
Criptoactivos que no son instrumentos financieros
Por otro lado, no se considerarán instrumentos financieros los criptoactivos que conforme a lo previsto en MiCA se consideren fichas referenciadas a activos (ARTs, por sus siglas en inglés), fichas de dinero electrónico (EMTs, por sus siglas en inglés) u otros criptoactivos distintos a los ARTs y EMTs, como pueden ser, por ejemplo, las fichas de consumo (en inglés, utility tokens). Tampoco se considerarán instrumentos financieros los criptoactivos que sean únicos y no fungibles (NFTs, por sus siglas en inglés), es decir, aquellos cuyo valor es totalmente independiente respecto a otros criptoactivos.
Criptoactivos híbridos
Los criptoactivos híbridos, como su nombre indica, son criptoactivos que encajan dentro de más de una categoría. El proceso de hibridación se puede dar en distintas fases de la vida del criptoactivo. ESMA ha señalado que primero se debe analizar si se cumplen los requisitos para ser calificado como instrumento financiero y, solo en caso de que no sea así, se valorarán otras alternativas.