En las dos últimas décadas hemos asistido a diversos escándalos en lo referente a la comercialización de productos bancarios entre particulares y pequeñas empresas por parte de las redes de banca comercial españolas. Los Fondos de inversión en la burbuja puntocom, las participaciones preferentes, la deuda subordinada, los swaps o coberturas de tipo de interés, la venta cruzada de los más diversos seguros, las tarjetas revolving de altos intereses, las hipotecas multidivisa o hipotecas referenciadas a IRPH son (y no son pocos) los productos más conflictivos vendidos a lo largo de los pasados veinte años por las oficinas de banca comercial.
En todos estos productos se han podido derivar perjuicios para los clientes y han sido objeto de múltiples reclamaciones judiciales, tanto en los tribunales patrios como ante el sistema de justicia de la Unión Europea.
Existe un denominador común en el tratamiento judicial de todos ellos: Si los productos vendidos son legales y se amparan en el contrato en la libertad de pacto de las partes en un mercado libre, el problema de fondo siempre recae en la información suministrada por el comercial de Banca frente al cliente que ha contratado los mismos.
Dos de los motivos que ha llevado a los tribunales a anular en buena medida los contrato son:
- La falta de transparencia
- La debida explicación a los clientes.
Vamos a abordar hoy en este artículo uno de estos productos tan cuestionados, las hipotecas referenciadas a IRPH.
¿Qué era esto del IRPH?
Su nombre es el acrónimo de Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, y se definió en el año 1990 por la Circular 8/1990 del Banco de España como:
La media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de bancos.
Comenzó a aplicarse en el año 1994 y llegó a ser el tipo de referencia del 10% de los préstamos hipotecarios firmados en España en las últimas décadas. En este mismo año fue redefinido por la Circular 5/1994 del Banco de España, ya que la media simple de tipos incluía el efecto de las comisiones.
Esta orden, estableció que para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.
De otra forma su simple aplicación implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado.
Han existido tres modalidades en la práctica: IRPF de Bancos, IRPF de Cajas de Ahorro, e IRPH del conjunto de entidades.
Más adelante la Orden EHA/2899/2011 recoge los seis actuales tipos de interés oficiales del mercado hipotecario, entre ellos el IRPF que define como tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España».
Finalmente cabe destacar que la Circular 5/2012 lo define como:
- La media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos y las cajas de ahorros en el mes a que se refiere el índice.
¿Por qué ha sido objeto de reclamaciones por parte de los clientes bancarios?
Esencialmente porque los clientes que firmaron productos hipotecarios que utilizan el IRPH como tipo de referencia de su préstamo hipotecario se han sentido agraviados, dado que el tipo estándar, el Euribor, ha estado siempre sustancialmente por debajo del IRPH.
Especialmente tras 2008, con diferencias en la última década de hasta el 2 %, lo cual es ciertamente un diferencial importante en un préstamo hipotecario.
Si bien cabría pensar que los clientes, libremente, pactaron el IRPH apostando por dicho índice frente al Euribor, lo que se ha venido alegando por estos consumidores es que nunca contaron con información clara y transparente que, de manera suficiente, les ilustrase entre la diferencia de contratar uno u otro tipo de interés de referencia.
El mal endémico por tanto en este producto, igual que en el resto de los productos denunciados en muchos casos como se exponía al inicio por parte del cliente bancario, es la falta de información al contratar. Y ello, de probarse en sede judicial y como bien sabemos, iría en contra de lo dispuesto en la normativa de protección del consumidor, que declara cláusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente (vienen por defecto en el contrato del producto) y que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
¿Por qué siempre ha sido más alto el IRPH que el Euribor?
La normativa del Banco de España apuntaba a que el IRPH se ofertase con un descuento, dado que por el efecto de las comisiones era previsible que la media de tipos de las entidades fuese superior al tipo de interés natural del dinero. Es casi una evidencia que en la práctica el IRPH siempre ha sido más alto que dicho tipo ordinario.
En este enlace a la web del Banco de España (aquí) se puede consultar el histórico y constatar este hecho.
Para entender por qué ha pasado esto, resulta de utilidad recordar que su cálculo es una media simple, es decir, no es un dato ponderado por el volumen de cada entidad.
Sí que es cierto que internamente cada entidad pondera el tipo por el principal, pero luego cada entidad declara su tipo y ya no se pondera, es decir, cuenta igual lo declarado por una entidad que ha firmado un gran volumen con dicho tipo medio, que otra entidad que haya firmado poco volumen.
Por tanto, si un mes las entidades suben sus tipos, aunque no firmen muchos préstamos (solo unos pocos, o solo uno) el volumen de demanda de dichos tipos no se pondera, así que subiría directamente la media ese mes, al tener en cuenta un tipo de firma más alto.
Además, en tanto han ido desapareciendo (por el proceso vivido de fusiones y adquisiciones del sector bancario) entidades, cuantas menos entidades más peso de cada una en sus tipos en dicha media.
Y recordemos igualmente que se declara la TAE, no el tipo nominal, con lo cual se incluyen gastos y comisiones.
¿Cuál fue la postura del gobierno y de los tribunales nacionales?
La Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017 consideró que el IRPH no puede ser objeto de control de transparencia (el que se realiza respecto de las cláusulas abusivas) puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores (la normativa que antes citábamos en aras a la transparencia y contra las cláusulas abusivas) excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora.
Esto en principio supone dar la razón a las entidades financieras, en el sentido de que no se consideraría “per se” abusivo el haber incluido en las condiciones generales del préstamo el tipo IRPF de referencia.
Sin embargo, en esta Sentencia hay un voto particular de dos Magistrados, que elevan la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) para que se pronuncie sobre si las cláusulas que incorporan el IRPH superan el control de transparencia necesario de la regulación europea ya mencionada.
En esta línea el Juzgado de 1ª Instancia número 38 planteó cuestiones prejudiciales al TJUE relacionadas con el IRPH en fecha 16 de febrero de 2018.
Por su parte y a este respecto, la Abogacía del Estado español se declaró en 2018 ante el TJUE a favor de las entidades, entendiendo como lícita dicha cláusula.
¿Cuál ha sido la postura del TJUE?
El Abogado General del TJUE, que es la figura que asiste a los Magistrados de dicho Tribunal estudiando el detalle del caso y emitiendo un Informe, en sus conclusiones del asunto “Gomez del Moral Guasch contra Bankia”, en septiembre de 2019, se posiciona a favor de declarar abusiva por falta de transparencia la cláusula referente al IRPH.
Indica el Abogado General que no esta cláusula no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Aunque el IRPH sea un tipo de referencia legal, no es obligatorio para el banco y, por tanto, puede ser objeto de escrutinio por el juez nacional. Esto va en contra del criterio indicado antes de nuestro Tribunal Supremo en 2017.
También menciona expresamente que la fórmula de cálculo del IRPH resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio.
Expone el Abogado General que, al efectuar el Juez el control de la transparencia de la cláusula IRPH se debe comprobar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si éste exponía de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él (con una referencia a la evolución en el pasado del IRPH) y, por otra parte, si el citado contrato cumplía con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.
De esto último cabe indicar que el TJUE exige para valorar la transparencia que se haya proporcionado al cliente la estadística de la evolución de los dos últimos años antes de la firma del índice, lo cual probablemente no sucedió en las entidades españolas en muchos casos (aunque habrá que ver en la práctica).
Finalmente, en la Sentencia del TJUE de este caso se corrobora en buena medida todo lo expuesto por el Abogado General que ya hemos expuesto.
Conclusiones
El TJUE ha declarado que los tribunales españoles pueden analizar si son abusivas las cláusulas IRPH. Todos los clientes que se consideren afectados, pueden demandar a su entidad financiera esperando obtener una sentencia favorable, si han sido objetos de no haber recibido una información veraz y de haber sido objeto de la imposición unilateral de esta cláusula abusiva, con falta de transparencia y sin negociación.
Este es el estado de la cuestión a día de hoy, y parece que tienen muchas posibilidades de ganar su reclamación jurídica, en tanto que la entidad efectivamente haya pecado de poca información al exponer.
¿Qué pasó con las hipotecas multidivisa? por Andrés Muñoz Barrios.